导游如何维护自己的合法权益
笔名： 南京姚律师 来源： 同程大学
前言：这是我在2007年2月13日在南京市旅游局大会议室给南京的导游讲座草稿的讲座稿，首发时间：2008-1-2于我的法律博客。 未作修改。
今天所讲的题目是：
1、导游和旅行社之间的法律关系
2、导游如何维护自己的合法权益
因为自己是南京市旅游协会的长年法律顾问，与旅行社接触的机会多，所以平时比较关注与旅行社、导游、游客有关的事件、案例和法规。我注意到，国家对如何保护游客的法律法规很多，规范旅行社的规章也不少，但如何保护广大导游合法权益以及规范导游和旅行社关系方面的规定几乎没有。
据了解，南京市导游人数已突破1万名，这部分职业导游目前普遍存在着危机感：没有固定的工作单位；没有单位为他们办理社会保险，工伤保险、失业保险和医疗保险；淡季没有收入，旺季要交纳所谓的人头费。
令人欣慰的是，南京市旅游局、南京市旅游协会的领导已经注意到了这些问题。今天把保险公司请来，就是向大家宣传即将采取的有关措施，解决导游的保险问题。
导游分为两种，“专职导游”和“社会导游”。
其中“专职导游”市指旅行社长期聘用的人员，隶属于旅行社。
“社会导游”是指取得导游资格，并办理了导游证，利用业余时间从事导游活动的人员。根据《导游人员管理条例》的规定，取得导游人员资格证书的，以与旅行社订立合同或者在导游服务公司登记，方可持所订立的劳动合同或者登记证明材料，向省、自治区、直辖市人民政府旅游行政部门申请领取导游证。由此，我将社会导游定义为在导游中心登记的导游。
在导游与旅行社的关系上，专职导游应该是非常明确的，专职导游与旅行社之间的关系受劳动法调整，旅行社应当与专职导游签订书面劳动合同，为其办理社会保险（即所谓的三金），工资不得低于最低工资，等等。目前江苏省的最低工资标准是一类地区750元/月，二类地区620元/月，三类地区520元/月，南京市属于一类地区应该是每月750元/月，大家可以对照一下是否达到了国家规定的最低工资。
那么，社会导游与旅行社的关系是怎样？是劳动关系还是劳务关系，我觉得很复杂不好说。流行的观点是社会导游与旅行社之间是劳务关系，但是我的观点是对社会导游也应当区别对待。比如，有的社会导游是有工作单位的，他做导游是纯粹的兼职，他与旅行社之间当然是劳务关系，因为一个人不能同时有二个劳动关系，而那些已经辞职的，以导游为业的就不应当是劳务关系。
劳动关系和劳务关系是二个不同的法律关系，劳动关系属《劳动法》调整的范畴，而劳务关系则由《民法》调整。劳动关系还是劳务关系这个问题很重要，直接关系到广大导游的切身利益。这种利益，不光在办理社会保险方面，还有，举个例子，如果是劳动关系，则旅行社必须为导游办理工伤保险，当导游在工作中受到意外伤害时，既可以要求侵权人赔偿，又可以享受工伤待遇，即双重赔偿，而劳务关系则只有侵权人的损害赔偿一块。
在城里打工的农民工，他们与用人单位的关系是什么你们知道吗？我告诉你们，已经不全是劳务关系了！
国务院办公厅在2004年专门发了一个文件《关于进一步做好改善农民进城就业环境工作的通知》(国办发〔2004〕92号)。该文件第一条就是说要“高度重视农民工劳动合同管理工作”通过劳动合同确立用人单位与农民工的劳动关系，是维护农民工合法权益的重要措施。劳动保障部接着作出《关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知》劳社部发[2006]44号，“建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费。同时，按照《建筑法》规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。”
我就想了，过去没人管的农民工都有劳动合同的保护了，而过去的高薪阶层令人羡慕的导游职业反倒成了后娘养的了？
这里面有个国家的重视程度问题，大家知道，前几年因为拖欠民工工资问题，民工闹的很厉害，上访的，爬电线杆的，威胁跳楼的，甚至采取暴力犯罪的。民工问题经常引起群体闹事、恶性案件，所以国家重视了。而导游的生存环境没有引起有关部门的重视。
旅行社为了招揽客源，相互之间压价，竞争的结果是利润微薄，无力保证导游的工资。有些旅行社不但不发工资，还要向导游收取每位游客的“人头费”。导游的收入全靠回扣，已经成为旅游业的潜规则。整顿旅游市场，应当从源头抓起，禁止低于成本价格竞争，实行政府指导价。一味的强调保护游客利益，只能是再发生象去年夏天九寨沟导游罢导那样的事件。
作为律师我要提醒特别注意的是，回扣现象其实是典型的商业贿赂行为。商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。你们对照一下，看看带客人进店拿回扣是不是属于商业贿赂行为。国家目前重点打击的是工程建设和医药采购领域里的商业贿赂行为，没有打击旅游业商业贿赂不是说回扣不是商业贿赂行为。
将导游和旅行社的关系定位为劳动关系而不是劳务关系，不光能使得导游有基本的收入保障而不再只盯着带游客进店吃回扣，而且可以有效防止旅行社之间的压价竞争行为。具体怎么解决导游回扣问题，涉及到方方面面的利益，是一项烦琐的工作。
大家知道，劳动争议必须先去劳动部门申请仲裁，然后才能去法院诉讼，即所谓的仲裁是劳动争议的前置程序。导游和旅行社之间的诉讼原告被告我都做过，直接去法院诉讼，法院不受理，要求先去劳动仲裁，也就是说法院认为导游和旅行社之间是劳动关系；去劳动仲裁委员会，他们也不受理，也就是说劳动部门认为导游和旅行社之间不是劳动关系。
我前面说了，是劳动关系还是劳务关系不好说，法院和劳动部门的观点也不一样。但是，法律的天平永远向弱者倾斜。在法律没有明确规定的情况下，如果真的打起官司，无论属于什么关系，法律总是会作出有利于劳动者的解释。比如，1999年的《江苏省城镇企业职工工伤保险规定》第二条 本规定适用于本省行政区域内城镇各类企业和与之形成劳动关系的劳动者。也就是说，根据此规定，只有有劳动关系的职工才有工伤保险；而国务院2004年1月1 日起施行的《工伤保险条例》第二条中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。将雇工也纳入了工伤保险范畴，那么，导游与旅行社之间当然属于劳务关系，旅行社应当按规定参加保险。这就是法律的进步，不断加强对弱势群体的保护。
前面讲的是定位问题，下面讲在现实中广大导游在与旅行社产生纠纷时如何最有效的保护自己，这里的导游，主要是指与旅行社没有书面合同关系的社会导游，有劳动关系的专职导游维权相对简单，这里不再展开叙述。
不管是劳动关系还是劳务关系，首先是要有关系。法律上讲就是所谓的法律事实，法律事实和真正的事实也就是客观事实是二回事。举例说明：导游离开旅行社后，旅行社就是不退“质保金”，导游告到法院要求退还质保金，法官怎么判？法官要审查交纳质保金的证据，这个证据包括收据等。没有证据，法官驳回诉讼请求，那怕你确实真的交过质保金；反之，即使真的没有交纳过质保金，但你手上有旅行社开具的质保金收据，法院会判决旅行社返还质保金。这就是证据的重要性，证据证明的事实就叫法律事实。
大家要做个有心人，平时要特别注意留下证据，以后一旦有纠纷或是其他什么，将给你带来意想不到的好处。
旅游旺季，一些旅行社会招聘导游，规定他们在一段时间为旅行社服务，随叫随到，能有多少团带不得而知，导游听天由命，并不跟导游签订劳动合同或者劳务合同，还要收取质保金以约束导游。这种现象，明显没有法律依据，但确实行业“潜规则”。遇到这种情况，导游应该争取和旅行社签订一份书面的协议，约定双方的权利义务，如果旅行社不签，那就一定要旅行社开具收到质保金的收据，注意，收据一定要加盖旅行社公章，否则是废纸一张，我遇见过有家旅行社出具的收据，交给导游的是复写纸下面的那张，没有公章，没有法定代表人签名，这种收据在法律上是没有证明力的，是废纸。一定要索取收据，不要拉不下面子，否则吃亏的是自己。如果旅行社连收据也不愿意开，我看这家旅行社不是不规范就可能有讹下质保金的嫌疑，最好是不要交钱不干走人，哪怕旅行社再说的天花乱坠。
质保金收据是有劳动关系的证据，对那些不需要交纳质保金的旅行社怎么证明呢？带团都有行程表，带团出发前索要行程表是必要的，哪怕你是老资格导游，对这条线路很熟悉。行程表能证明你和旅行社之间的关系，注意，我这里所讲的证据都是有效的证据能在法庭上使用的证据，也就是说必须是原件而不是复印件，必须加盖公章，复印件上加盖公章也算原件，没有公章，至少要有领导或计调的亲笔签字，怎么搞到这些证据，需要大家开动脑筋想办法。
还有，有的导游是套团，没有书面的行程表，完全是电话里的口头指令。那一定要回来后第一时间取得行程表或提交书面的结算单要旅行社盖章确认。另外一个办法是将游客的意见反馈单复印一份保留，最好让领队或游客在你的复印件上签字，并记下他们的单位地址联系电话以备后患。当你什么书面证据也没有的时候，客人便是你的证明了。
证据是诉讼之王，希望大家注意对证据的收集保留。
南京市旅游局、旅游协会正在着手筹备成立南京导游协会，已经提到了议事日程，届时，导游就有了娘家，这是值得热烈庆祝的大好事，还有，旅游局、旅游协会将陆续出台一些规范文件，加强对导游的保护和规范，但这些政策的出台又要兼顾旅行社的利益，如何在保护导游的基础上不损害旅行社的利益，这是个复杂的过程，需要我们大家认真研究解决。
我觉得，以导游为业的社会导游有点象我们律师，属于自由职业。刚取得律师资格的新律师一开始执业也是很艰难的，需要3到5年的艰苦奋斗才能逐步成熟游刃有余。我想，自由职业的一个特点就是这个职业是你自己的选择，你热爱他并自愿为之奋斗，你的成功取决于你的个人奋斗，杞人忧天不属于自由职业。一次旅行和游览的成功与否，很大程度上取决于导游的综合素质和人格魅力，包括其知识性、服务态度、以及处理问题的经验和能力。外因是条件内因是根本，加强自身的修养，提高自身的业务水平才是根本，水平上去了，自然收入上去了，越做越有劲。
我的讲话稿本来就到这里，昨天在网上浏览，发现国家旅游局办公室在2006年12月13日有一个意见，题目叫《关于进一步加强全国导游队伍建设的若干意见》，也许大家早知道了，但我还是想在这里提一下。
《意见》第（三）条是：探索建立导游执业的基本保障制度。旅行社、社会导游服务管理机构要按照国家有关规定，与导游人员签订合法的劳动合同，办理必要的社会保险和人身意外伤害保险，帮助解决工作和生活中的实际困难，确保其基本工资收入、社会保障等合法权益，努力改善导游的执业环境和工作条件。就是说，这个最新的国家旅游局文件明确规定，不管导游的关系在旅行社还是社会导游服务管理机构，都必须与导游签订劳动合同。
《意见》第五条是：要以加强服务为出发点，逐步完善导游从业的管理服务体系。（一）要突出加强导游执业的规制建设。针对导游市场和导游服务存在的问题，要积极探索建立一套包括法律法规、规范性文件、技术服务标准、行业协会规章、同业者守则、导游自律公约、企业内部管理制度等在内的规制体系。国家和省级旅游部门要重点推动导游执业的法律法规建设，加快修订实施《导游人员管理条例》和《导游人员管理实施办法》，鼓励有条件的省区市制定有关导游的地方立法和地方性技术标准；城市和基层旅游部门、行业自律组织、旅游企业也要积极探索有关规制的建设。
这个《意见》，既提出了导游执业的基本保障制度，也有要突出加强导游执业的规制建设要求，为我们南京市旅游局和旅游协会立法和制定新的规范性文件提供了直接法律依据。
“江南佳丽地，金陵帝王州”。南京，十朝都会，人杰地灵，人才辈出，衷心希望在地方旅游业立法上南京走在全国的前列，不辜负南京这个文化名城的称号。
毕竟是圈外人，讲的可能不对，欢迎大家提出宝贵意见。如果有具体的法律问题需要探讨，欢迎会后交流。
最后给大家拜个早年，祝大家来年发财。谢谢大家。
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